Boas intenções e pecados capitais nos investimentos em PPP

por Saulo Krichanã Rodrigues

Já dizia o adágio popular que, “de boas intenções, o caminho do inferno está cheio”!!!

Vai daí, que quando o Governo Federal resolveu criar estímulos para incentivar os investimentos em PPP e Concessões, acabou por não perceber que, por trás da boa intenção (sic) para atrair parceiros privados para o esforço de investimentos em infraestrutura econômica e social, acabou por criar onerações ao setor público que, afinal, é o contratante das operações das PPP.

Ou seja, como bem poderia dizer Frei Luca Bartolomeo di Pacioli – o genial monge, matemático e teólogo italiano, que viveu na Toscana e escreveu o célebre “Tratactus de Computis et Scripituris” (Tratado das Partidas Dobradas) obra ao que ainda parece desconhecida dos responsáveis pelas  finanças públicas no Brasil – a desoneração de uns, se mal engendrada, por certo deverá implicar na oneração de outros tantos.

Tanto é verdade, que nesse clima “para eclesiástico”, poderíamos dizer que o conjunto da obra perpetrada ao final do ano passado, por certo aumentou a (já não pequena) população daquele recinto decantado por Dante (entenda-se, o Alighieri, e não o competente jogador de vôlei da nossa seleção brasileira).

Assim, pode-se dizer que se cometeu o que se poderia chamar de “Sete Pecados Capitais” que acabaram por onerar as concessões via PPP para os Estados e Municípios que são, afinal, os contratantes das operações de Parceria Público Privadas: nesse artigo, sem qualquer pretensão que não seja eminentemente laica, apresentam-se algumas sugestões para a sua adequada expiação ou purgação.

O primeiro deles exige a alteração para redefinir a questão do “APORTE” de recursos públicos previsto na MP 575, depois transformada na Lei 12.766 de dezembro de 2012.

Conceituada erroneamente como “antecipação de recursos”, o adiantamento dos recursos públicos (voltado a desonerar os encargos do setor privado) gera tributação no futuro e que (no futuro ou no presente) é repassada para o valor de contraprestação paga pelo setor público, onerando os estados e municípios, quase sempre sem poupança fiscal primária para bancar tal “bondade”.

Se a semântica da medida fosse devidamente observada, “aporte” seria aumento de capital da Sociedade de Propósito Específica (SEP) formada pelo setor privado nos Contratos de Concessão Administrativa ou Patrocinada, cuja constituição é exigência da Lei Federal das PPP.

E, portanto, sobre ele não incidiriam quaisquer impostos, hoje ou amanhã (sic). Caso contrário, como “receitas antecipadas”, incidem sobre a SPE todos os demais impostos não desonerados (como o ISS), que por certo serão “precificados” no cálculo das contraprestações das PPP.

Se forem, afinal, APORTES, esses recursos entrariam como cotas ou ações do Setor Público nas SPE. Durante o prazo da Concessão, as ações relativas ao “aporte” seriam cedidas à SPE como são cedidos os ativos públicos onde se formarão os ativos (CAPEX) para a realização da operação das concessões. E as “ações relativas a o aporte” da SPE serão a garantia preferencial podem e devem que substituir as garantias solicitadas ao setor privado antes da fruição dos bens e ativos onde serão realizados os serviços (OPEX) das PPP.

Isto sim desonera o parceiro privado (que recebe recursos integralmente não tributados de qualquer espécie e pode dar as ações da SPE como garantia aos financiadores das PPP e não os seus bens e direitos, como, na origem se tinha a boa intenção (sic) de alcançar). E não onera o parceiro público pelos motivos descritos a seguir.

Um segundo pecado mortal gerado pelas boas intenções (sic), diz respeito ao conceito operacional de PROJECT FINANCE não adotado pelos bancos financiadores das concessões: o BNDES (assim com a CEF e o BB) durante o período de formação dos ativos (CAPEX) exige dos sócios da SPE Concessionária da PPP as Garantias Corporativas (CORPORATE FINANCE) até que os ativos formados sejam afinal fruíveis para que os Parceiros Privados possam prestar os serviços (OPEX) previstos e passem a receber do Parceiro Público as contraprestações a que fazem jus.

E que deveriam substituir as garantias do parceiro privado (PROJECT FINANCE).

Essa retenção das garantias onera as contraprestações pagas pelos entes federados de duas formas: diretamente, pelo custo dos empréstimos-ponte tomados antes da aprovação do crédito oficial – cujo prazo de análise e aprovação é, aliás, demasiadamente longo – e indiretamente, pelo custo de retenção das garantias após a fruição que é “precificado” nos cálculos da contraprestação estimada pelos parceiros privados nas PPP.

Ou seja, embora exista o Fundo Garantidor para ancorar as contraprestações públicas, a retenção das garantias privadas (que diminui a capacidade de alavancagem em outras PPP e concessões) e o custo dos empréstimos ponte acaba sendo bancada (sic) pelo parceiro público, o que onera as operações concessionadas. Dinamitando assim outra boa intenção (sic) do gestor público…

Outro pecado mortal derivado das boas intenções (sic) diz respeito ao autismo reservado à situação fiscal dos estados e municípios, contratantes finais das PPP.

Boa parte dos projetos de infraestrutura social dos entes federados (Estados e Municípios) – notadamente aquelas sob a modalidade de Concessão Administrativa, como nas áreas de presídios e hospitais – está esbarrando justamente na baixa liquidez do setor público para fazer face às obrigações que lhes são exigidas nesses projetos.

Ou, dito de outra forma, na impossibilidade deles, em dispor de margem líquida “de caixa” nos 5% de RCL ou, mesmo, na composição dos Fundos Garantidores exigíveis pela Lei federal das PPP.

Não existe na história das Concessões de toda a ordem, possibilidade de se prescindir de entes federados fiscalmente fortes para compartilhar as operações de Concessão pelo prazo médio previsto na legislação (30 anos + 5 anos).

Os impositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal – cuja liquidação final só ocorre em 2030 – e as vinculações de despesas constitucionais na Saúde e Educação drenam capacidade de investimento dos entes federado. Assim como as desonerações de impostos atuais – para alavancar a economia – impactam as transferências constitucionais do FPE e do FPM, que representam entre 45% a 60% da arrecadação da maior parte dos entes federados nacionais.

É preciso “criar moedas” para esterilizar os passivos dos entes federados (como certificar a dívida ativa e dá-la em dação de pagamento para quitação das obrigações com o Tesouro Nacional) – bem como utilizar os “gaps” de arrecadação proveniente das desonerações, para abater as obrigações vincendas da LRF (de forma a evitar compensações futuras por tais perdas, que ainda virão, tais como aquelas relativas às exportações em outro momento da vida nacional).

E neste sentido “prático” as medidas tomadas sequer consideraram. Criando mais uma boa intenção (sic) que cria fila (e a exigência de senha) para se acessar o recinto de Dante.

Outro pecado mortal a ser exorcizado de forma de desonerar o custo de Concessões e PPP é ampliar o número de financiadores das mesmas: nesse sentido, o mercado de Fundos de Investimento, que gira R$ 2,5 trilhões em recursos, precisa entrar na operação das PPP.

Um engano recorrente é achar que a entrada dos Fundos é limitada pela impossibilidade dos mesmos contra garantirem as operações a serem financiadas.

O Estatuto do Fundo – exigência primal para a sua aprovação pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), espécie de Banco Central do Mercado de Capitais, — pode prever a captação e a aplicação prévia de recursos não só para o pagamento de despesas pré-operacionais (como a realização dos estudos para avaliar os projetos de PPP, ou o seu posterior ressarcimento) assim como a provisão para montante em dinheiro a ser usado para comprar ativos mobiliários (títulos do tesouro ou papéis privados) a serem usados em contra garantia de empréstimos a serem tomados nos bancos de longo prazo, que possam alavancar a taxa de retorno das operações apoiadas.

Assim, quem dará as garantias sempre, será a SPE dos Fundos e não os seus dotadores ou cotistas.

Os Fundos são também alternativas para entes federados que não possuem empresas que possam alavancar as concessões e que ficariam fora dos limites de 5% das RCL das operações de PPP: os ativos formados pelos Fundos serão revertidos ao final das operações para o parceiro público.

E, mais importante, as SPE dos Fundos é que contratam a s operações de CAPEX e OPEX, disseminando o número de “players” no mercado de concessões – hoje dominados pelas mesmas grandes construtoras de sempre — e não onerando a formação e a retenção de garantias pelas empresas que participam das operações alavancadas pelos fundos.

A expertise para a operação com os Fundos pelos agentes federados pode ser suprida pela criação de uma Empresa Brasileira de Fundos (EBF), uma empresa com 51% de ações de uma empresa como a CAIXA PAR – para permitir a contratação pelos entes públicos – e com outros sócios pertencentes ao mercado de Fundos como as fundações que operam recursos de empresas públicas e privadas.

Esta empresa analisa e avalia as oportunidades de investimento e atua no mercado de concessões e PPP ampliando a oferta de recursos e de meios para alavancagem não onerosa de investimentos para o setor público.

 As cotas desses fundos também são importante instrumento para a captação de recursos externos que hoje demandam um canal para a participação nas oportunidades de infraestrutura econômica e social existentes nos pais.

Como a alocação dos recursos por fundos geralmente só prevê a saída de recursos do principal aportado ao final dos investimentos realizados, a reaplicação dos recursos intermediários pode ser isenta de Imposto de Renda. E caso o principal ao final também seja reinvestido na mesma concessão ou em outras concessões públicas, o aporte de recursos externos pode ser isento de tributação.

Caso contrário, a boa intenção (sic) de trazer capital de fora para financiar os projetos de PPP continua a ser o que realmente é hoje: mais uma vã esperança que não encontra os canais competentes para a sua efetivação.

Outro pecado não considerado pelas boas intenções (sic) do governo.

Nas concessões públicas voltadas a atender os investimentos sociais – como nas áreas de Saúde, Educação, Reeducação e Ressocialização de Egressos e daí por diante –, são extremamente relevantes os gastos com as atividades de apoio às atividades essenciais, providas pelos parceiros públicos (ouse já, a ação de médicos, enfermeiros, ressocializadores de presos, educadores e pedagogos, ou seja, pessoal concursado pelos entes públicos).

Uma forma de desonerar os custos das contraprestações públicas nesse segmento – esterilizando outro pecado mortal nas concessões públicas –, seria permitir que a contratação de entidades como Organizações Sociais de Saúde (OSS), ONG e OSCIP pudesse se fazer diretamente pelo Parceiro Privado – que com elas negociariam preços e custos de operação – mantendo-se para estas entidades tanto as imunidades quanto as isenções tributárias previstas em Lei a que hoje elas têm direito (assim como as obrigações decorrentes dessas desonerações).

Ou seja, hoje as ações de entidades de caráter público como as Organizações Sociais de Saúde (OSS), as OSCIP (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público) e assemelhadas só podem ser contratadas pelos entes públicos (no STJ há Ação Direta de Inconstitucionalidade exigindo que isso se faça por Licitação Pública); afora que os custos de sua contratação são hoje discutidas pelos Tribunais de Contas por serem de controle difuso por parte dos entes públicos e a valores nem sempre assim tão competitivos como eram em seu inicio há mais de 16 anos atrás,

A contratação dessas entidades pelos entes privados – mantidos, como ditos, os seus ditames legais de toda a ordem inclusive os de caráter tributário e fiscais – abriria limites para baixar os custos das contraprestações.

Da mesma forma, e por fim, não há porque se limitar prazos de execução das concessões e PP, notadamente aquelas nas áreas de infraestrutura social, hoje adstritos a 30 anos + 5 anos: prazos maiores ajudam a esterilizar os gastos fiscais  em instrumentos como a Leis Orçamentária Anual (LOA) e o Programa de Planejamento Anual (PPA), o peso das contraprestações nos segmentos onde o peso orçamentário é maior, por não existir ressarcimento através de tarifas, total ou parcialmente, como ocorre notadamente no caso das PPP sob a forma de Concessões Administrativas.

Ou seja, as sugestões aqui feitas permitem transformar as boas intenções (sic) em boas praticas de governança ou de gestão dos projetos de Concessão e PPP.

E fazem com que a busca da desoneração de um dos parceiros (o privado) não gere onerações no outro parceiro (o publico), condição afinal indispensável para se equilibrarem riscos e ganhos em projetos da natureza das PPP.

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